主题: [原创]应用系统法学看三大诉讼法的立法失误及修改思路(二)
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- 发表于：2006/9/22 18:07:25
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二、立法失误之二：对法的功能认识不足，对诉讼法的立法投入较小。修改的思路：加大修改诉讼法及制定和修改相关法规则的研究资金和研究力量的投入。
系统法学认为，法的功能是一定社会系统运行的唯一依据。从微观上看，人们的一切行为、一切社会活动都处在法的规定范围之内，要么是法所禁止的，要么是法要求必须去做的，其余的，则是法允许人们自由地做或不做的；从宏观上看，所有相对独立的社会系统的运行，包括它的形成和存在、发展和变化、进步和倒退，均以法为依据；而其他任何行为规则都不能成为社会系统运行的依据。执法活动也属于社会活动，当然也是在法的规定范围之内、依据着法进行的。如果执法活动不能正常有序地进行,那根源一定是它所依据的法,而不是执法人员道德教育存在缺陷。
孟子有句话，叫做“徒法不能以自行” ①，这句话一般被解释为，“法不能自己运行起来”，引用这一名言的言外之意，多数是“再好的法没有
①见《孟子·离娄(上)》第一章。
人来很好地执行也是没有用的”。这种理解和使用是否符合孟子的原意这里姑且不论，但这种观点却是个很普遍、很流行、很严重，因而对我国的立法影响甚大的认识误区，因为它把执法的人和执法活动当做法的规定范围之外的事情了。法的功能是能够成为“行”的依据，而不是“自行”，法从来就不能“自行”；执法活动看似是让法“行”起来的活动，其实，法并没有“行”，而是执法人员（本文特指司法人员和公安机关的执法人员）在依法而“行”。执法人员的“行”与普通人的“行”没什么两样，都是依法而“行”，并不是超脱于法之外让法“行”起来。执法者对实体法执行得好也罢，执行得不好也罢，都是执法者依法而“行”的结果。例如：执法中超期羁押、超期结案情况的普遍存在，是没有要求执法人员严格执行羁押期限、办案期限的法规则，有的是规定在诉讼法当中的这方面的道义信条，执法人员依法而不是依道义信条而“行”，当然会“行”出超期羁押、超期结案普遍存在的结果；占有很大比例的执法人员素质低下，根源在于这些人员进入执法岗位时，我们还没有制定出严格的、科学的执法人员遴选的法规则，依据当时的法规则，素质低下的人员是可以进入执法岗位的，“组织人事部门”依据这样的法规则而“行”，当然会“行”出很大比例的执法人员素质低下的结果，进而，这些人又“行”出使许多实体法不能贯彻执行的结果。因此，法不能“自行”的事实，不能成为主张在立法之外解决法的实施问题的根据，却足以引起人们对以往有关法的功能的认识进行必要的反思。
2003年以来法学界讨论较多的司法改革，实质上是以诉讼法为主的一系列法规则的制定和修改，离开这些立法活动，司法改革就无从谈起。三大诉讼法的修改是大面积的和重要的司法改革。修改后的诉讼法颁布施行后，司法活动将依据新的法规则系统（不仅仅是诉讼法）运行，运行得好，便是改革的成功，运行得不好，就是改革的失败。看不到司法活动与法的这种依据与被依据、规定与被规定的关系，企图抛开法、在法之外寻找司法改革之路是完全行不通的。
我国三大诉讼法的制定及《刑事诉讼法》的第一次修改，以及相关的立法活动，未能保证所制定和修改的三大诉讼法能够在现实生活中得到严格执行，进而也未能保证有关实体法的严格执行。虽然在制定和修改后不久，有关执法机关（本文特指司法机关和公安机关）甚至立法机关，就做出了或联合做出了比诉讼法条文还要多得多的大量的司法解释或立法解释，但还是在仅过了十年左右的时间，就不得不决定对它进行修改了。这与当初立法时对法的功能认识不足、投入太小有直接关系。因为如果当初我们在制定或修改三大诉讼法时，认识到法的功能是社会系统运行的唯一依据，从而投入较多的研究资金和研究力量的话，许多这次修改中要解决的问题，在当时就是能够解决的。以《刑事诉讼法》的修改为例：对证人拒不出庭作证的行为设置适当的压力，在上次刑事诉讼法的修改中就是完全能够做到的；对司法人员整体素质不高这一严重的问题，也完全能够在上次修改刑事诉讼法的过程中，提出调查报告和修改法官法、检察官法、警察法草案，提出对有关执法人员在一定时间内实行淘汰的临时性法规则草案，通过立法解决。因此，这次对三大诉讼法的修改，必须要对法是社会系统运行的唯一依据的功能有充分的认识，然后投入较大的研究资金和研究力量，争取使修改后的诉讼法，能够达到科学、完备、排列组合合理，在今后几十年的时间里不必再做大修大改。
三大诉讼法主要是控制执法活动的，但控制执法活动不能仅靠诉讼法，诉讼法只有融入到我国社会的法规则系统的整体——法当中去，才能发挥出它的功效。可是，我国在三大诉讼法制定之后，经过很长时间才开始颁布法官法、检察官法和警察法，而有关执法人员待遇、淘汰的法规则至今没有制定，已制定的有关执法人员遴选、监督、奖惩、任免的法规则，又未能达到科学、完备和排列组合的合理。这次三大诉讼法的修改，如果不同时制定和完善这些相关的法规则，那么即使修改后的三大诉讼法是达到了最优化的，也将无法在实际执法生活中发挥出其应有的最大功效。因此，在此次三大诉讼法修改的同时，完善与执法活动相关的其他法规则的工作也必须同步进行，包括制定执法人员、首先是法官的待遇和淘汰方面的法规则，修改法院组织法、检察院组织法、法官法、检察官法、警察法，完善对法官、检察官、警察的监督、奖惩、任免等方面的法规则，以发挥法在控制执法活动、诉讼活动方面的整体功效。完成这些工作，也需要加大研究资金和研究力量的投入。
三、立法失误之三：对诉讼法学的学科性质认识不足、未能在立法中借重软科学研究。修改思路：组建两个平行的调查、研究机构，集中多学科的研究人才、综合运用多学科的研究成果和调查、研究方法，起草两套各诉讼法的修改草案，供立法机构选择立法。
系统法学认为，法学的研究对象有三个方面：一是法规则和法的规律，二是人的意志生成法的规律，三是社会系统运行依据法的规律。法学就是以这些规律为研究对象的社会科学。传统法学中所谓的法学分支学科━━━━━部门法学，如宪法学、民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等，其实并不是法学的分支学科，而是人类应用法学与其他科学对社会系统的各个方面实行控制的过程中所形成的各个不同学科，它们是法学与其他科学的边缘学科，是以控制社会为研究对象的“社会控制学”的分支学科。诉讼法学实际上是以控制执法活动和诉讼活动为研究对象的科学，是法学与政治学、社会学、社会心理学、行为科学、审判学、证据学、系统科学、某些自然科学和社会科学、边缘科学、其他“社会控制学”分支学科等相交叉、相溶合的边缘学科，是“社会控制学”的一个重要的分支学科。
立法过程是对社会系统实行控制的过程。对社会系统实行控制，是一项极其庞大的系统工程。这种控制需要应用系统科学的方法，但前提必须是对整个社会系统的认识已经深化。对执法活动和诉讼活动实行控制，是对整个社会系统实行控制的重要组成部分，当然也需要对执法活动、诉讼活动及相关的社会系统有一个深化的认识。认识和控制执法活动、诉讼活动的任务当然是极其艰巨复杂的。我国社会系统执法活动、诉讼活动的现状到底如何？我们要设置的执法活动、诉讼活动的目标模式应当是什么样的？应采取什么方式、用多长时间，使社会的执法活动、诉讼活动从现在的模式过渡到目标模式？应对哪些行为设置行为标准、压力和施压者？对某种违反行为标准的行为应设置哪种压力和多大的压力？对某一压力施加之后的社会效果如何进行预测和评估？某一压力应由哪一机关施加？这些都是需要在认识和控制执法活动、诉讼活动的过程中加以解决的。解决这些问题，需要进行大量的社会学调查，又需要借助于各种科学的研究方法和研究成果，借鉴古今中外一切人类社会系统控制执法活动、诉讼活动的经验教训。这些社会调查、资料搜集、理论研究、提出法律草案的任务，任何单一学科的专家甚或单一学科的研究群体，都是无法胜任。
新兴科学的劲旅━━━━━━软科学的形成、发展和应用，为我们打开了认识和控制社会系统,包括认识和控制执法活动、诉讼活动这种庞然大物的大门。软科学是综合运用自然科学、社会科学、哲学和其他科学的理论和方法，去研究各种复杂的社会现象的内在联系和发展规律，为各环节的协调发展提供最优化的方案和决策的科学。因此，要想真正认识和控制执法活动、诉讼活动，必须要有以认识和控制执法活动、诉讼活动为目的的软科学研究的加盟，以集中多学科的精兵强将，用群体的智慧，达到现有条件下的诉讼法学研究的最高水平，达到现有条件下的诉讼立法的最高水平。
在三大诉讼法以往的立法活动中，人们没有认识到诉讼法学不是法学的分支学科，而是边缘学科、是社会控制学的分支，因而从未借重软科学研究，即由多学科的专家、运用多学科的理论和方法来进行调查、研究、提出草案，而总是由各诉讼法学方面的专家组织人员、征求各诉讼法学界和实际工作部门的意见，提出修改草案。如有报导说，《刑事诉讼法》的第一次修改，就是“陈光中教授于1993年接受人大法工委的委托，亲自带领中国政法大学刑事诉讼法的专家学者，进行国内外的调查研究，经过近一年的奋斗，提出了《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》，并加以论证。该建议稿共三编329条，连同论证的内容达35万字。该稿上报全国人大法工委后，65%的条文为1996年新修正的刑诉法所吸收。鉴于本研究成果的学术价值和在国家立法中的作用，该书获北京市社科基金特别奖和教育部高校优秀科研成果一等奖。” ①我丝毫不否认陈教授这种研究工作的价值，但是，如果有各相关学科比如政治学、社会学、社会心理学、系统科学及法理学等方面的专家、学者参加到他所“带领”的人员当中，有意识地遵循软科学的研究规律进行“奋斗”，是不是更符合《刑事诉讼法》修改的客观要求呢？
应用系统法学，我们已经知道，诉讼法学并不是法学的分支学科，而是“社会控制学”的分支学科，是各相关学科的的边缘学科；认识和控制执法活动、诉讼活动需要进行软科学研究。据此，笔者试对此次各个诉讼法的修改提出如下设想，以供立法机关参考：
①见《陈光中简介》 中国诉讼法律网。
㈠制定研究机构的组建方案。先由全国人大常委会制定一个组建调查、研究、起草三大诉讼法的临时机构（以下简称研究机构）的方案。该方案应包括：研究人员的公开招聘程序；研究人员的较高待遇（月薪应不低于15000元）；研究人员的构成（应包括三大诉讼法学专家和法理学、宪法学、民法学、刑法学、行政法学、政治学、社会学、社会心理学、行为科学、系统科学、某些自然科学和社会科学、边缘科学等学科的具有T型知识结构的专家、学者）；研究人员的义务（包括终止一切其他职务活动、赢利活动、不得接受执法机关给予的利益、终身不得在执法机关工作等。）；研究机构的设置（应设立两个平行的、人员构成相同的机构）、研究机构总负责人的产生程序，及其他与机构组建有关的内容。
㈡提出研究经费的预算，对研究经费的使用进行财会控制和审计监督。由全国人大常委会向国家财政局提出研究经费预算报告，经审批后，再公开聘任财会人员管理经费，委托审计师对经费的使用实行审计监督。
㈢组建研究机构。由全国人大常委会依据研究机构的组建方案，将招聘的研究人员平分为两组，分别组建两个平行的、相同的研究机构，各研究机构内部的研究人员再通过竞选产生总负责人。由总负责人聘任各调查研究项目的负责人，总负责人与项目负责人组成研究机构的领导小组，领导小组分配、调动研究人员，公开聘任一般工作人员。
㈣制定调查研究计划、工作方式和任务。两个研究机构的领导小组会议，分别制定各自的调查、研究的计划、工作方式和任务，包括确定调查、研究项目、课题、时间表、工作会议的召开等内容，这方面可以吸收和借鉴国外某些软科学研究组织的经验，从国外软科学研究机构聘请顾问。
㈤形成修改草案和意见并征求意见。各研究机构经过调查、研究之后，分别按计划同时形成本机构的诉讼法修改草案和详尽的论证意见，向全国人大常委会，和通过电视向全社会公民进行宣讲，并应互相辩论，广泛征求意见。
㈥完善修改草案和意见。各研究机构在听取社会各界的意见后，对各自提出的修改草案和意见进行修改和完善，再向全国人大常委会提出最后的修改草案和论证意见。
㈦选择草案。由全国人大常委会从两个修改草案中选取一个作为蓝本，吸收另一个草案中的部分内容，形成提交人大代表大会审议的诉讼法修正案。在此过程中，人大常委会可从各研究机构中选聘研究人员;各研究机构的研究人员应当应人大常委会的要求提供咨询。
㈧进入立法程序。由人大常委会按《立法法》规定程序将修正案提交人大代表大会审议，进行立法。
两个研究机构，应按计划同时或相继分别进行各个诉讼法的调查、研究、提出草案和意见的工作，并应提出其他与各诉讼法相关法律的草案或修改草案及意见。
尽管系统法学提出后没有引起法学界的注意，但是，在十年多的时间里，对现实生活中的许多用现有的法学理论难以解释的现象，笔者应用系统法学进行分析，总能得出令人满意的答案；在各种合同的起草中，为收到较好的效果，笔者应用系统法学设置合同条款，效果也很理想，而且屡试不爽。本文提出的应用系统法学所看到的三大诉讼法的立法失误，实际上是我国许多立法中带有共性的问题；所提出的修改思路，也完全可以应用到其他方面的立法当中。笔者当然希望这种分析能够有助于我国立法水平的提高，但更希望能够听到法理学界的专家、学者以及从事实际法律工作的人士，对系统法学及应用系统法学对立法的这种分析提出的质疑，以使系统法学的基本概念和原理得到检验。
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作者联系方式： E-mail：lnkzyhj@126.com.；QQ号：330856587。
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